1. 들어가는 말

2. “내란특별재판부법”의 입법과정

3. 대법원 예규 개정안과 비교한 민주당의 ‘내란특별재판부법’의 위헌성

4. 결어

1. 들어가는 말

오랜 논의와 반대에도 불구하고 국회는 12월 22일 본회의를 열고 더불어민주당이 발의한 ‘내란전담재판부 설치법’(12·3 윤석열 비상계엄 등에 대한 전담재판부 설치 및 제보자 보호 등에 관한 특별법안(대안)에 대한 수정안)을 상정하면서 23일 표결 처리했다. 이하에서는 이 법이 갖는 위헌성과 실질적 문제점에 대해 고찰해 본다.

2. “내란특별재판부법”의 입법과정

애초에 민주당의 안은 ‘내란특별재판부’를 구성하고, 재판부의 판사들은 대법원이 아닌 법무부장관 추천 3인, 헌법재판소장(또는 헌법재판소 사무처장) 추천 3인 등 9인으로 구성하는 것이었다. 이 안에 대해서는 대한변호사협회, 여성변호사협회 전(前) 회장단, 대한변호사협회, 전국법원장회의, 전국법관대표회의 등 모든 법조 관련 단체, 학회 등에서 반대의견을 개진했다.

급기야 조희대 대법원장도 이재명 대통령에게 직접 “논의되고 있는 사법제도 개편이 국민을 위한 방향으로 이뤄질 수 있도록 관심을 가져 달라”면서 사법권 중립성과 독립성을 강조했다. 과거의 법안이 개별 사건을 두고 법원 내부에서만 발생했다면, 이번에는 온 국민이 이 법안의 위헌성을 지적한 것이다.

이렇게 원안(原案)이 삼권분립에 어긋난다는 비판이 일자 법무부 장관 추천과 헌법재판소 추천은 배제하고 전국법관회의 대표와 판사회의 대표들이 후보자들을 선정하면 대법관회의를 거쳐 대법원장이 임명하는 것으로 하는 제1차 수정안을 제시했다.

하지만 이에 대해서도 민주당 당내에서조차 삼권분립과 무작위 배당 원칙을 훼손한다는 의견이 개진되자 급히 2025.12.21. 제2차 개정안을 발의했다. 이 과정에서 내란·외환 사범을 사면·복권 대상에서 제외하는 조항과 내란·외환죄 피고인의 구속 기간을 기존 6개월에서 1년으로 연장하는 조항은 제외됐다. 헌법상 평등의 원칙 침해 소지를 없애기 위한 것으로 보인다.

“사법 역사상 가장 최악의 법”으로 평가받는 이 법안에 따르면, 재판부 구성은 서울중앙지법과 서울고법 판사회의가 전담재판부 구성 기준을 마련한 뒤 사무분담위원회가 판사를 배치하게 된다. 이후 해당 법원의 판사회의에 보고·의결을 거친 뒤, 서울중앙지법원장과 서울고법원장이 해당 법원 판사회의가 의결한 전담재판부 판사를 보임하도록 했다. 이밖에 전담재판부 구성과 관련한 사항은 모두 대법원 예규로 정할 수 있다.

또한 민주당 측에서는 법사위 안을 두 차례 수정해 내란전담재판부를 서울중앙지법과 서울고법에 각각 2개 이상 설치하고, 사법부 내부 절차를 중심으로 전담재판부를 구성하도록 설계했다. 법원 안팎에선 법원 실무를 존중하는 내용으로 구성되었다고 주장하기도 한다.

이에 대해 ‘국민의힘’당 측은 여전히 위헌이라고 보고 장동혁 당대표가 직접 필리버스터에 나서는 등 법안 통과를 저지하려 했지만, 12월 23일 국회 본회의를 통과했다.

이 법안에 대응하기 위해 대법원 측에서는 입법권에 의한 사법권 침해를 방어하는 차원에서 ‘대법원 예규’를 마련했다. 당해 예규는 민주당의 요구하는 ‘전담재판부의 필요성’은 수용하되 그 운영 방식은 ‘사법부 내부의 무작위성’을 유지하는 절충안을 채택하고 있다.

3. 대법원 예규 개정안과 비교한 민주당의 ‘내란특별재판부법’의 위헌성

대법원의 예규안과 민주당의 ‘내란특별재판부법(안)’을 비교해 보면 민주당(안)의 위헌성을 쉽게 알 수 있다.

첫째, 예규 개정안에 의하면 적용 대상은 내란·외환죄, 군형법상 반란죄 등 국가 안보 및 헌정 질서 관련 중요 사건이다. 민주당(안)도 이와 별반 다르지 않다.

둘째, 재판부 구성에 있어 예규안과 민주당(안)은 아주 큰 차이가 있다. 먼저 예규 안에 의하면 서울고등법원 등 주요 법원의 기존 형사재판부 중 무작위 배당을 통해 전담재판부를 지정하도록 하고 있다. 외부의 추천을 배제하고 배당의 임의성·무작위성이라는 헌법 원칙을 준수하고 있다. 특히 독일의 예를 따라 중요 국사범에 대한 전담재판부를 구성하되 구성 방식은 전적으로 사법부 내에서 결정하도록 하고 있어 3권 분립원칙에 부합한다.

반면 민주당(안)은 서울중앙지법과 서울고법 판사회의가 전담재판부 구성 기준을 마련한 뒤 사무분담위원회가 판사를 배치하도록 하고 있다, 이후 해당 법원의 판사회의에 보고·의결을 거친 뒤, 서울중앙지법원장과 서울고법원장이 해당 법원 판사회의가 의결한 전담재판부 판사를 보임하는 것으로 규정되어 있다.

대법원 예규(안)과 비교해 보면 예규(안)는 기존의 재판부 구성 기준과 절차에 따라 ‘내란특별재판부’를 구성하는 반면, 민주당(안)에서는 판사회의가 구성 기준을 마련하는 것으로 되어 있다. 판사회의라는 제도는 헌법이나 법률에 특별히 규정되지 않는 임의단체일 뿐이고, 구성원들도 진보성향이 강하다는 평가가 일반적이다. 이러한 판사회의에서 구성 기준을 따로 정한다면 결국 본인들이 원하는 방향으로 판결해 중 편향된 판사가 선정될 기준이 제시될 가능성이 매우 높다.

나아가 ‘전담재판부 구성 기준’이 구체적 공개·고정된 규칙인지, 해마다 인사·사무 분담에 따라 가변적 운영인지도 불분명하다. 이렇게 기준이 가변적일수록 정권·사법부 내부 분위기에 따른 ‘기준 변경’과 ‘맞춤형 재판부’ 구성의 위험성이 커진다.

셋째 임명 주체와 절차에서도 민주당(안)은 위헌성이 짙다.

예규(안)에 의하면 기존의 법원 시스템 내에서 무작위로 내란 등 중요 국사범에 관한 문제를 다루는 재판부를 선정하게 된다. 이는 기존의 사법 시스템 내에 존재하는 ‘전담재판부’에 내란에 대한 전담재판부를 추가하는 것이기 때문에 헌법상 금지되는 ‘특별재판부’를 설치하는 것이 아니다.

그런데 민주당(안)에 의하면 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 설치된 해당 법원의 사무분담위원회가 1주 내에 사무를 분담해 해당 법원 판사회의에 보고하고 의결을 거치도록 했다. 사무분담위가 정한 내용을 판사회의에 보고·의결하도록 한 것은 통상의 사무분담절차와 차이가 있다.

여기서 또 한 가지 기존의 절차와 다른 것은 ‘사무분담위원회’가 법원 판사회의에 보고하고 의결을 거치면 법원장은 이를 실행해야 하는 의무를 지는 것으로 한 것이다. 기존 사무분담위원회는 법관들의 효율적인 사무분장을 위한 의견을 법원장에게 개진하는 자문위원회 성격이었다.

반면 민주당(안)에 의하면 마치 사무분담위원회와 판사회의가 결정하면 법원장이 이 중에서만 결정할 수 있기 때문에 법원장의 재량권이 형해화되는 문제점이 있다.

이런 규정을 둔 것은 법원 외부에서 친민주당 기관 또는 단체(변호사협회 등)가 직접 간섭할 경우 발생할 위헌 논란을 회피하기 위한 의도로 보인다. 즉 외부적 간섭이라고 비판받을 수 있는 조항들은 삭제하되 내부적으로는 진보적 성향을 가진 판사회의와 사무분담위원회를 통해 자신들이 원하는 방향으로 판결해 줄 수 있는 법관들을 선택할 수 있는 길을 연 것이다. 실질적·절차적으로 위헌이라고 볼 수밖에 없다

넷째, 영장전담법관의 임명에 대한 조항도 실효성이 없다. 최종 개정안 제6조는 ‘서울중앙지방법원장은 제5조 제1항의 영장심사를 전담할 법관 2명 이상을 제8조에서 정한 절차에 따라 보임한다’고 규정한다.

하지만 현재 내란특검이 종료됨에 따라 추가특검이 가동되지 않는 한 큰 의미가 없다. 아마도 이른바 ‘제2차 내란 종합특검’이 시작되면 영장전담 판사부터 무조건 영장을 발부할 수 있도록 미리 입법조치를 취한 것으로 보인다. 따라서 이 조항은 ‘내란 종합특검법’의 통과여부에 따라 실효성 유무가 결정될 것이다.

다섯째, 최종안 제13조 제4항은 소위 ‘플리바게닝(사법협조자에 대한 형벌감면제도)를 인정하는 조항이다.)’의 가능성을 대폭 확대함으로써 형사사법 원칙과 배치된다.

즉 최종안 제13조 제4항은 “대상 사건과 관련하여 형법이나 그 밖의 법률을 위반한 자가 다른 사람의 범죄를 규명하는 주요 진술 또는 증언이나, 그 밖의 자료제출행위 또는 범인검거를 위한 제보를 한 경우 수사기관은 형의 면제나 감경 또는 선처를 요청할 수 있다. 이 경우 법원은 형을 감경·면제하거나 형법 제62조에도 불구하고 그 집행을 유예할 수 있다”고 규정한다.

이렇게 특정사건에 대해 플리바게닝을 폭넓게 인정하면 형사법 체계에 위배될 위험이 크다. 즉 우리 형법 제62조에는 집행유예의 형량 한계를 3년 이하 징역·금고 등에만 적용하도록 하고 있는데 이를 특별법으로 우회해 “어느 형이든 집행유예 가능”하도록 하면 형벌체계의 기본 질서가 훼손된다. 또한 이렇게 과도한 인센티브는 유죄 협조에 대한 보상을 넘어서, 허위·과장 진술의 유인을 높임으로써 내란·외환과 같이 정치·사회적 파장이 큰 사건에서 정치적 목적의 ‘맞춤형 진술’이 난무할 우려가 크다.

결론적으로 민주당의 ‘내란특별법’은 수사 과정에서는 플리바게닝을 통해 진술을 왜곡하고, 체포·구속영장 단계에서는 ‘자판기 영장’ 발부가 가능해지고, 재판 단계에서는 이미 편향된 시각을 가진 법관들에 의한 ‘재판 왜곡’이 예정된 ‘악법 중의 악법’이다.

또 마지막 한 가지 지적할 것은 이 법이 적용되어 막상 재판이 열린다고 해도 곧바로 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 ‘위헌법률심판’이 제청되면 해당 재판은 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지되기 때문에 전혀 실효성도 없다.

4. 결어

사법권의 독립은 민주주의를 지탱하는 최후의 보루이며, 재판부 구성의 중립성은 그 핵심 가치이다. 특정 정치적 목적을 위해 사법부 내부의 무작위 배당 원칙을 흔들고 ‘맞춤형 재판부’를 구성하려는 시도는 어떤 명분으로도 헌법적 정당성을 얻을 수 없다. 결국 이 법안은 사법을 정치의 하부 구조로 전락시키고, 국민이 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 결과를 초래할 것이다. 민주당은 입법 만능주의의 유혹에서 벗어나 법치주의의 근간인 삼권분립의 정신을 존중해야 한다. 이렇게 위헌적이면서도 실효성도 없는 법을 무작정 밀어붙이는 것은 그만 멈춰야 한다.

※ 본고는 한반도선진화재단의 견해와 다를 수 있습니다.

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