1.  형사소송법 개정안의 배경과 내용

2.  헌법상 대통령의 불소추특권

3.  형사소송법 개정안의 위헌 문제

1. 형사소송법 개정안의 배경과 내용

최근 더불어민주당은 형사재판을 받고 있는 대통령 후보가 당선되면 형사재판 절차를 중지할 수 있도록 하는 형사소송법 개정안을 발의하였다. 이 개정안은 국회 법제사법위원회에 상정되었고, 야당이 절대다수를 차지하고 있어서 본회의에 회부될 것이다. 더불어민주당이 형사소송법 개정안을 제출한 것은 대법원이 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건에 대하여 유죄 취지로 파기환송했기 때문으로 볼 수 있다.

야당이 제출한 형사소송법 개정안을 보면, 형사소송법 제306조에 제6항을 신설하여 “피고인이 대통령 선거에 당선된 때에는 법원은 당선된 날부터 임기 종료 시까지 결정으로 공판 절차를 중지해야 한다.”라는 것이다. 이는 헌법 제84조가 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중에 형사소추를 받지 않도록 규정하고 있어서 대통령의 헌정 수행 기능을 보장하려면 형사재판 절차를 중지해야 한다는 것이다.

이런 야당의 형사소송법 개정안 발의에 대응하여 여당인 국민의 힘도 재판 지연을 방지하는 내용을 중심으로 한 형사소송법 개정안을 발의하였다. 이는 형사재판에서 피고인을 소환할 때 소환장을 발부한다고 규정한 형사소송법 제73조를 개정하여 소환장을 송달할 수 없는 경우 이미 피고인이 공소사실을 확인했다면 전화를 통해서도 소환장 송달과 같은 법률적 효력을 갖도록 하여, 피고인이 정당한 사유 없이 소환장 송달을 회피할 수 없도록 하고 있다.

더불어민주당은 형사소송법 개정안을 발의하면서 현행 법령 체계에서 형사재판을 받고 있는 대통령 후보가 당선되면 대통령의 신분을 갖게 되는데 이미 개시된 형사재판이 계속 진행되는 경우 재판부가 이를 중지할 법적 근거가 명확히 규정되어 있지 않기 때문에 헌법상 불소추특권과 실제 재판 운영 사이에 충돌이 발생할 수 있어서 헌법 취지를 실질적으로 구현하지 못하는 문제가 발생한다고 하였다.

나아가 더불어민주당은 형사재판 절차가 계속되면 대통령의 직무수행에 장애가 발생할 수 있고, 정치적 중립성을 유지해야 할 형사사법기관이 대통령을 상대로 형사재판을 계속 수행하게 됨에 따라 헌정질서와 정치적 중립성에 대한 논란도 발생할 수 있다고 한다. 즉 법원이 현직 대통령에 대하여 형사재판을 진행함으로써 발생하게 되는 대통령의 헌법상 권한 행사에 정당성 문제가 발생할 수 있다는 것이다.

2. 헌법상 대통령의 불소추특권

이번 더불어민주당이 발의한 형사소송법 개정안의 논거에는 헌법 제84조가 있다. 헌법은 제84조에서 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이는 대통령이 재직 중에 국가에 대한 범죄인 내란죄나 외환죄를 제외하고는 형사법상 범죄를 저질러도 소추를 받지 않는다는 것을 말한다.

헌법은 대통령에 대하여 제66조에서 국가를 대표하는 국가원수라는 지위와 삼권분립에서 행정부의 수반이라는 두 가지 지위를 부여하고 있다. 이는 우리나라 헌법이 대통령제를 정부형태로 한다는 것을 보여주고 있다. 그리고 이는 대통령이 헌법상 실질적 권한을 행사하는 국가기관이며 헌법기관임을 명문화한 것으로, 형식적 지위만 부여한 의원내각제나 일부의 권한만 부여한 이원정부제와는 다르다는 것을 명백하게 보여주고 있다.

이렇게 대통령은 헌법상 실질적 권한을 행사하고 있고 외국에 국가를 대표하고 있어서 재직 중에 형사상 소추를 받게 되면 헌법이 부여한 대통령의 책무를 수행하는데 지장을 초래할 것은 분명하다. 왜냐하면 헌법은 대통령에게 가의 독립·보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무, 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무, 그리고 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달을 위한 노력 의무를 부과하고 있기 때문이다.

헌법은 대통령의 헌법상 지위와 책무를 고려하여 재직 중에 내란·외환죄를 제외하고는 형사상의 소추를 받지 않도록 하고 있다. 헌법이 규정하고 있는 대통령에 대한 형사상 불소추는 재직 중에 발생한 형사 범죄에 대하여 수사와 소추를 하지 않겠다는 것이다. 그래서 대통령의 임기가 만료되면 재직 중에 저지른 형사 범죄에 대하여 수사와 기소를 통하여 재판에 회부되면 이에 따라 법적 책임을 물을 수 있다는 것을 의미한다.

헌법이 규정하고 있는 대통령의 형사불소추특권은 대통령이란 신분에서 부여되는 특권이다. 헌법은 소추라는 용어를 사용하고 있는데, 여기서 소추는 형사사건에서 소를 제기하고 이를 수행하는 것을 말한다. 즉 소추는 형사사건에서 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 판단되면 수사를 해야 한다. 수사는 범죄의 인적 요소인 범인과 물적 요소인 증거를 확보하여 기소하는 것이다.

검사는 형사소송법 제246조에 따라 형사 범죄에 대하여 공소권을 갖는데, 공소를 제기하는 것이 기소이며 특정 요건을 갖추어져야 한다. 기소는 검사가 특정한 형사사건에 대하여 법원에 심판을 요구하는 것이다. 그래서 형사상의 소추는 법원에 형사사건에 대하여 재판을 요구하는 것이며, 형사소송법상 소추는 특정 형사사건의 공소를 제기하고 소송을 수행하는 것을 말한다.

이상에서 보면 헌법은 대통령에게 형사상 불소추특권을 부여하면서도 내란죄나 외환죄에 대하여 적용하지 않고 있는데, 이는 국가와 헌법을 수호해야 할 책무를 위배하기 때문이다.

헌법 제84조는 재직 중의 대통령을 대상으로 하는 규정이다. 다시 말한다면 대통령으로 선출되어 직무를 수행하고 있는 상황에서 직권남용 등의 형사 범죄를 저질렀다고 하여도 국가의 존립과 안전 및 국민의 자유와 생명 등을 해치는 범죄가 아닌 한 형사상 소추를 안 하겠다는 것에 불과하다. 그래서 대통령의 임기가 끝나거나 대통령직을 그만두면 형사소추를 통하여 법적 책임을 지게 하는 것이다.

3. 형사소송법 개정안의 위헌 문제

현행 헌법은 독일의 기본법처럼 명문으로 법치국가라는 표현은 없지만, 대한민국이 법치국가라는 것을 부정할 수 없다. 법치국가는 단지 형식적인 법과 법률이 작동하고 지배하는 국가를 말하지 않는다. 헌법은 모든 국가권력이 헌법과 법률에 따라야 한다고 규정하고 있다. 모든 국가작용은 헌법을 벗어나서는 안 된다. 입법·행정·사법은 헌법을 준수해야 하고 헌법상 기본원리와 원칙들을 위배해서는 안 된다.

헌법 제84조는 현직 대통령을 대상으로 한 규정이고, 대통령의 신분을 가지지 않은 어떤 국민에게도 적용되지 않는 규정이다. 대통령이 아닌 사람이 범죄혐의로 형사재판 중에 대통령으로 당선되었을 때, 헌법 제84조를 적용할 수 있는지에 대하여 헌법에는 내용이 없다. 헌법이 이를 명문으로 규정하지 않은 것은 대통령 재임 중에 발생하는 것만 대상으로 하기 때문이다.

헌법은 대통령이 재직 중에 형사상 소추를 받지 않는다고 규정하고 있다. 이는 대통령이 재직 중에 저지른 형사 범죄에 대한 불소추이고, 대통령이 되기 전의 소추에 적용하는 것이라 볼 수는 없다. 대통령이 되기 전에 진행된 형사재판은 헌법 제84조가 적용될 수 없어서 계속될 수밖에 없다. 대통령과 국회의원 등 헌법기관에 대한 특권은 그 신분에 따른 것일 뿐이다. 그래서 헌법상 평등권과 평등원칙의 예외로서 헌법에 규정된 것이다.

헌법은 모든 국가권력의 창설자로 국민을 규정하면서 국민대표를 선거로 선출하여 국정을 위임하는 대의제민주주의를 채택하고 있다. 헌법은 국가와 국민을 전제로 하고 있다. 헌법해석에서 국민의 기본권에 관한 규정은 최대한 확대하여 해석하고, 국가기관과 권한에 관한 규정은 있는 그대로 엄격하게 축소해석해야 한다. 이는 헌법이 국민의 기본권 보장을 목적으로 출발한 국가의 최고규범이기 때문이다.

이번 야당이 발의한 형사소송법 개정안은 피고인이 대통령 선거에 당선되면 진행하던 형사재판을 중지해야 한다는 것인데, 이는 현직 대통령에게만 적용되는 헌법 제84조에 근거한다고 할 수 없다. 그리고 대통령의 신분이 아닐 때 시작된 형사재판은 평등원칙에 따라 계속 진행될 수밖에 없다. 만약 대통령이 임기를 마치고 중단된 형사재판의 진행으로 유죄가 확정되면 국민의 정당성과 민주주의는 더 크게 훼손될 것이다.

이상과 같이 피고인의 대통령으로 신분 변동으로 인한 재판 중지의 형사소송법 개정안은 헌법 제84조의 내용을 하위 규범인 법률로 확대·변경하는 것으로, 헌법의 최고규범성을 침해하고 평등원칙을 위배하는 것이라 할 수 있다. 물론 대통령에 당선됨으로써 현실적으로 형사재판이 진행되지 않을 수 있다고 하여도, 헌법 제84조는 현직 대통령을 대상으로 하고 있어서 대통령이 아닐 때 발생한 형사사건으로 진행되고 있는 형사재판에는 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 헌법의 이념과 정신에 부합한다.

※ 본고는 한반도선진화재단의 견해와 다를 수 있습니다.

☆이 자료가 도움이 되셨다면 068801-04-137381(국민은행)로 후원해 주세요☆

한반도선진화재단은 비상하는 대한민국을 위해 오늘을 진단하고 내일을 조망합니다.