지난 22일 공정거래위원회는 LG실트론을 인수한 SK㈜가 그 특수관계인인 최태원 회장에게 사업기회를 제공한 혐의가 인정된다며 시정명령과 함께 SK와 최 회장에게 각각 8억원씩 총 16억원의 과징금을 부과했다. LG실트론 주식 70.6%는 SK가 취득했고, 잔여주식 29.4%를 최 회장이 취득했는데, 공정위는 SK와 최 회장이 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)를 위반했다고 판단했다. SK가 어떻게 대응할지는 알 수 없으나, 공정위 판단을 수용하거나 타협해 그냥 넘어가서는 안 된다고 본다.

공정거래법 제23조의2 제1항 제2호 위반자에겐 과징금, 시정조치 외에 형사제재(3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금)까지 부과할 수 있다. 그러므로 이 규정의 법적 성질은 행정법규인 동시에 형사법규다. 형사법규는 죄형법정주의에 따라 엄격하게 해석돼야 하고, 법률이 정한 구성요건에 정확하게 맞아야 유죄가 인정된다. 형사법은 요건을 넣으면 결과가 나오는 공식과 같다. 문리(文理)대로라면 'SK'가 최 회장에게 상당한 이익이 될 사업기회를 '제공'했어야 한다.

그러나 이 사건에서 최 회장은 SK가 아닌 '채권단'으로부터, 제공이 아닌 (지분) '취득'을 했다. 이처럼 구성요건 해당성이 없는 사건은 유죄로 판단될 수 없다. 이 사건 공정위의 유죄 판단은 '이형령 비현령'식 해석이 아니라, 법규를 무시하고 법규를 떠난 '창조적 해석' 수준이다.

공정위 보도자료를 보면 공정위는 최 회장의 지분인수에 대해 SK 이사회의 승인을 받지 않은 것을 탓한다. 그러나 대주주가 개인적으로 채권단 등으로부터 지분을 인수하는 것이 과연 이사회 결의사항인가는 다툼의 소지가 크다. 예리한 변호사들은 아마도 '이사회 동의가 필요 없다'는 법률의견을 냈을 것이다. 이사회는 대주주가 회사 밖에서 무슨 일을 하는지 감시하는 기구가 아니다. 대주주의 회사 밖 행동 감시가 이사회의 의무 중 하나라면 그 의무를 위반한 이사들은 무슨 처벌을 받아야 하나? 한국 모든 기업 이사들은 긴장해야 할 일이다.

공정위는 SK가 '상당한 이익이 될 사업기회'를 왜 100%가 아닌 70.6%만 인수했냐면서, 이는 '사업기회를 포기해 제공객체(최 회장)가 이를 이용토록'한, '소극적 방식의 사업기회 제공행위'라고 판단했다. ‘소극적 방식’, 즉 부작위에 의한 범죄 성립 인정 역시 형사법에서는 금기시되는 매우 창의적 해석이다.

이번에 과징금 처분을 수용하면 유사 사안에 대해 형사처벌 받는 날이 머지않아 반드시 닥쳐온다. 해외업체의 지분투자가 예상되는 상황에서, 자원의 효율적 배분을 고려한다면 회사의 100% 인수가 곤란한 경우 대대주의 지분참여는 회사에 큰 힘이 된다. 이를 막는 것은 또 하나 불필요한 갈라파고스 규제가 된다. 이사의 의무와 책임범위 확정을 위해서도 이 사건은 법원의 판단을 받아야 한다. 이 문제는 따라서 SK㈜ 1개 회사의 문제가 아니다. 이때 공정위 상대 소송은 한국 기업들을 위한 공익소송이 된다.