자유주의와 시장경제적 법치

 
<자유경제스쿨>민주 국가에서 백주 대낮 적색테러 불가능

범법자 인권보호 명분아래 온정주의-처벌회피주의 도피시켜

한국의 법치는 87년 헌정 체제 이후 민주화의 비등과는 반대로 기나긴 하향 곡선을 그려 왔다. 노태우 정부는 ‘물정부’라 불릴 만큼 법치 하향의 시발점을 찍었고 이후 김대중, 노무현 정부를 거치면서 그 최저점을 향하여 치달았다. 현재의 이명박 정부가 법과 질서를 국정의 기본으로 삼겠다 해서인지 한국에서의 법치주의 지수는 상승할 것이라는 예상을 가져왔다. 그럼에도 불구하고 작년의 쇠고기 촛불시위, 올해의 용산사고는 정권 교체를 변곡점으로 하여 우리의 법치가 상향의 곡선을 그릴 것인지 아니면 더욱 더 하향할 것인지를 분명치 않게 하고 있다.

오히려 지난해 12월의 국회 난투사건을 보거나 올 2월말의 국회 의사 절차의 파행과 난투 일보직전의 상황을 보면 아직 더 하락할 여지가 있을 것이라는 예상을 하게도 한다. 설상가상으로 여당 국회의원이 국회의사당에서 국정을 수행하던 중 한 쪽 눈 각막이 손상을 입을 정도의 폭행을 당했다. 이른바 민주주의를 한다하는 세계 어느 나라에서도 백주에 의원에 대한 이런 적색 테러는 존재하지 않는다. 우리의 법과 질서는 이제 국가의 중심부에서 횡행하고 있는 폭력 앞에서 위태롭게 서 있는 것이다.

법질서라는 측면에서 본 한국 사회의 법치와 법치국가적 수준이 이렇게 타락한 것은 민사책임에 비하여 느슨한 형사책임에 대한 인식에 있다. 의외로 우리 사회는 범죄에 대한 형벌의 인식에 있어서 자기책임이 아닌 타인 책임 내지 사회 책임을 강조하고 있다. 특히 법학을 연구하는 집단이나 법집행자들의 일부에서는 온정주의의 함정에 빠졌다는 지적을 받을 정도로 타인 책임론을 인권이라는 가치에 즉응시키고 있는 데, 이는 결과적으로 범죄를 발생케 한 형사피의자나 형사피고인들의 죄책감을 마비케 하면서 그 건너편의 범죄피해자의 인권은 어디서도 위로를 받지 못하는 법치주의의 전도현상이 벌어진지 이미 오래다.

이명박 정부가 진정으로 법과 질서를 국정의 기조로 삼고 이를 원칙으로 유지하고 싶다면 엄벌의 구두탄을 되뇔 것이 아니라 범죄에 대한 형벌 역시 범죄자 자신의 개인 책임임을 분명히 묻는 일을 그 시작으로 삼아, 우리 사회가 빠져 있는 오류 즉 형벌 법규나 행정법규 위배자 등의 범죄자나 범법자들에 대한 온정주의 내지 처벌 회피주의를 인권 보호로 채색하는 오류로부터 벗어나도록 하여야 한다.

범죄자에 대한 인권의 보호는 그에 대한 정당한 책임을 묻는 ‘과정’에서의 절차적 정의를 실현하는 일에 있는 것이지 그가 자신이 지어야 할 책임의 무게를 줄여 주는 것에 존재하는 것이 아니다. 법률에 의하지 아니하고는 체포?구속되지 않는 것이고 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 등을 받지 않는 것이며, 고문을 받지 아니하고 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 등의 헌법 규정은 이를 말해 주는 것이다.

이들 범죄자들에 대하여 그 죄에 대한 무게를 덜어 주기 위하여 우리 헌법이 유일하게 명문으로 둔 것이 제13조 제3항이다. “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”는 규정이 그것인 바, 이 규정은 문자만 읽으면 연좌제를 금지하는 내용이겠지만 실질적인 의미로는 근대입헌주의헌법과 자유민주주의 체제에서 인정되는 책임과 형벌의 기본원칙을 정한 것이다. 즉 한 사회에서의 행위와 책임의 관계는 그것이 민사건 형사건 그 책임의 귀속의 관계를 자기책임 내지 개인책임으로 하겠다는 대전제를 확인한 규정이다.

한국 사회에 법과 질서의 법치 수준이 유지될 수 있으려면 이런 자기책임을 관철시키는 것으로부터 시작하여야 한다. 문제는 사법질서에 있어서는 민사나 상사 관계의 주체들은 이런 자기책임을 상당한 수준의 국제적 레벨로 지켜 나가고 있는 것에 비하여 국가와 개인간의 관계나 형사책임의 관계에서는 그렇지 못하다는 것이다.

용산사고에 대한 형사책임, 국회난투사건 관련 의원에 대한 형사 및 국회법상의 징계 등의 책임, 국회의원에 대한 백주 폭행 관련자의 형사책임 등이 바로 그 행위를 한 사람을 엄정하게 벌하는 것으로 마무리되지 못한다면 한국 사회의 법치는 공동체의 통합의 기초로서 작동하기 어렵게 되면서 불법 시위, 시위 현장에서의 공권력은 계속하여 여지없이 무너질 것이다. 판결에 불만을 품은 전직 교수의 현직 판사에 대한 석궁 폭행, 출판물을 이용한 국립대 교수의 판사 협박 등과 같이 국가의 정체성을 지키고 국민 권리를 보호하는 사법부의 신뢰도 무너뜨린다.

공권력과 형벌의 책임 영역에 있어서도 시장의 원칙 즉 자기책임과 과실책임 등 자유주의의 가치가 관철되어야 한다. 타인책임과 무과실책임의 증폭은 사회를 무규범의 함정에 빠뜨린다. 그리고 그런 법의식의 중심에는 한 사회가 자생적으로 형성한 자유의 원칙 즉 책임과 비용의 배분관계가 ‘각자에게 그의 것’을 주고받는다는 점이 온존해 있어야 한다.

그런 법의식에 입각한 법과 제도 그리고 질서야말로 한 사회의 법치국가적 수준을 높인다. 그게 선진국 법치의 글로벌 스탠다드인 시장경제적 법치이다. 그렇게 볼 때 국회 입법과정에서의 정파 간 타협, 시민의 입법요구의 반영 또는 공동체 법감정, 국민적 정당성 그리고 평등의 원칙은 그 말과 정신은 좋으나 자신의 행위에 대한 개인적 책임의 인식을 무디게 한다.

♤ 이 글은 2009년 3월 5일자 데일리안 [칼럼]에 실린 글입니다.