'대선의 성패,검찰의 정치중립에 달렸다'
<한반도선진화재단 긴급 정책진단·10> 강경근 숭실대 법학과 교수
“검찰민주화 막는 검사동일체 개선하고 ‘양심에 따른 독립 심판’해야”
2007-10-04 12:17:40

◇ 강경근 숭실대 법학과 교수 ⓒ 데일리안

김대중 정부가 들어선 직후 치러진 2000년 4월 13일의 제16대국회의원 총선거의 공직선거법 위반 사범 수사의 편향 여론은 같은 해 10월 13일 헌정사상 유례가 없는 검찰총장 탄핵소추안을 가져왔다.

검찰총장과 대검찰청 차장검사가 “집권정당에 영합하여 법집행에 있어서 생명이라고 할 수 있는 공정성을 잃음으로써 헌법과 법률에 위배되는 직무집행 … 검사의 정치적 중립의무와 검사의 권한남용금지를 규정하고 있는 헌법 제7조와 검찰청법 제4조, 검사의 정치운동관여 금지를 규정하고 있는 검찰청법 제43조, 공무원의 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제9조에 위배된다.“는 것이었다. 이 탄핵소추결의안은 의원 임기만료로 자동 폐기되었지만 선거와 검찰권의 관계 정립에 시금석이 된다.

최근 변양균·신정아 사건과 정윤재 전 청와대비서관 사건에서 검찰이 보여준 늑장수사와 눈치보기식 구속영장 청구는 과연 우리 검찰이 정권과 대선을 의식하지 않고 독립적으로 검찰권을 행사하고 있는지에 대해 국민적 의구심을 자아내고 있다.

검찰권은 검사의 수사권 및 기소권 그리고 검찰의 조직권 등을 말한다. 이들 권한은 기본적으로 헌법 제66조 제4항 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다” 할 때의 ‘행정권’에 속하지 헌법 제101조 제1항 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”라고 할 때의 ‘사법권’은 아니다.

그러므로 검찰총장을 정점으로 하는 검찰 역시 행정부의 조직에 속한다. 헌법 제96조 “행정각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정한다”는 것이 그것이다. 다만 민주적 법치국가에 있어서의 검사의 기소권은 국민의 재판을 받을 권리를 실현하는 국가권력으로서 형벌권을 실현하는 사법절차의 전단계적 권한인 점에서 ‘준사법권’이라고 할 만하다.

결국 검찰총장의 인사에 관련한 생사여탈권은 법무부장관을 길목으로 하는 대통령의 손에 달려있게 된다. 일반 검사의 경우 역시 “명령에 살고 명령에 죽는다”는 ‘검사동일체 원칙’에 의거하여 대통령과 청와대라는 권부의 손에 달려 있음을 체감하는 것이 검찰이다.

이런 법적 그리고 정치적 현실에서 검찰이 대통령선거에 촉각을 곤두세우는 일은 피할 수 없을 것이다. 하지만 누가 대통령이 되면 자신에게 유리할 것이다 또는 누가 될 것으로 판단되어서 “그랬으면 좋겠다”는 식의 생각으로 검찰권을 행사하는 것은 헌법과 법률상 주어진 준사법권으로서의 검찰권의 성격상 자연스러운 일은 아니다. 따라서 검찰권은 사법권에 준하여 대선 관련 선거의 과정을 보는 것이 사법권독립을 정한 헌법(헌법 제101조-103조 등)의 취지에 합치한다.

검찰권의 내용 즉 검사 기소권의 범위 등은 국회의 권한인 법률로 정하여지지만 기본적으로 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사·공소제기와 그 유지에 필요한 사항의 직무와 권한을 지닌다는 점을(검찰청법 제4조제1항제1호) 잊어서는 안 된다. 즉 ‘검찰’은 자기 자신의 목줄을 쥐게 되는 대통령선거에 촉각을 곤두세우지 않을 수밖에 없을 것이지만 또한 동시에 검찰은 준사법권인 ‘검찰권’을 행사하는 국가조직이라는 점에서 대통령선거에 있어서 준사법적 독립기관으로서의 정치적 중립을 지켜야 한다는 헌법적 당위를 가지지 않을 수 없다.

헌정의 현실에 있어서도 검찰은 정권의 정규적 교체라는 민주주의의 가치를 실현하는 지렛대가 된다는 점을 잊어서는 아니 된다. 바로 그런 점들의 개선의 성패가 검찰의 손에 달려있음을 웅변하는 것이다.

Ⅱ. 검찰의 정치적 중립을 위한 차기정부의 과제

검찰의 정치적 중립 내지 검찰권 중립은 검사동일체 원칙의 적정한 운영이 선행되어야 한다. 검찰청법 제7조 제1항 상명하복에 관한 규정, 직무승계․이전권(법 제7조제2항, 제3항) 등과 수사 및 기소시 단독 관청으로서의 검사의 독립성과의 관계, 법무부장관이나 검찰총장의 구속승인제 등의 적정한 운영이 그것이다.

이는 검사 인사의 공정성이 가장 중요한 관건이 된다. 검사의 임명 및 보직은 법무무장관의 제청으로 대통령이 행하고(검찰청법 제34조) 검사의 임용․승진 기타 인사에 필요한 사항에 관하여 법무부장관의 자문에 응하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 두고 있지만(법 제35조) 이는 법무부장관의 자문기구에 불과하고 그 구성․운영 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(동조제2항). 적어도 이를 심의기관으로 하여야 할 것이다.

검찰총장 임명에 있어서의 인사청문회 및 그 임기의 탄력적 보장 등을 전제로, 국민의 신체의 자유 보장에 관련하여 직접적으로 영향을 주는 기소 제도의 적정성을 위한 기소독점주의 내지 기소편의주의의 탄력적 운용 및 재정신청범위의 확대 등도 요구된다. 형법 제123-125조 공무원 직권남용죄 등에 한정하지 아니 함을 원칙으로 하지만 그 범위는 검찰수사의 공정성이 문제되는 공무원의 직무관련범죄, 수사 및 재판기관 종사자, 차관급 이상 고위공직자·국회의원 및 지방자치단체 장 등 일정 범위의 선출직 공무원의 범죄로 확대하고, 대통령선거 사범과 같은 중대사건에 대한 기소법정주의 도입도 필요하다.

헌법이 대통령의 검찰총장 임명에 있어서 국무회의의 심의를 거치도록 하고, 검찰청법이 검찰총장의 2년 임기를 정하여 대통령이 검찰총장을 개인적, 정치적, 통치적 이유로 해임할 수 없도록 하는 것은, 그것이 국민의 이익을 위해서 옳기 때문이다. 그러므로 2년 임기가 절대적으로 보장된다는 해석은 법의 진정한 취지는 아니다. “특별한 정치적 문제가 없는 한” 그 임기가 보장된다는 시각이 바람직하다.

우리가 이미 도입한 미국식의 ‘독립검찰관’(Independent Counsel) 제도로서의 특별검사는 일반적으로 검사동일체 원칙에 따라야 하는 검사 등에게 수사나 기소를 맡기는 것이 성질상 부적당하거나 정치적 중립성 내지 공정성을 유지하기 어려운 경우의 그 특정한 사항에 한하여 이들 일반 검사가 가지는 당해 권한인 독립된 수사 및 기소권을 행사하는 것으로 정해진 자를 말한다. 이 의미의 특별검사 제도의 타당성의 근거는 “누구도 자기 사건의 심판자가 될 수 없다”는 자연적 정의의 원칙으로부터 나오는 ‘이익충돌회피’의 원칙(이는 특히 대통령선거에서와 같은 사건들의 경우에 적절하다) 등을 들 수 있다. 잠정적으로나마 이 제도는 더 활성화되어야 할 것이다.

그러함에도 불구하고 검찰 스스로 ‘검찰=준사법기관’이라는 인식을 갖지 않는 한 검찰의 중립화는 요원하다. 검사의 극히 일부라고는 해도 그들이 정치권의 영향력에 휩쓸리는 주된 원인은 검찰의 수직적 구조를 가져오는 ‘관료법조제’에 있다. 이로 인한 검사의 관료화는 검찰권을 준사법권으로서가 아니라 행정권의 일종으로 생각하여 행사하는 등, 검찰의 정치적 독립의 확보에 장애를 준다.

이를 막기 위해서는 관료법조의 양대 기둥인 검사직급제와 승진제를 전제로 하는 검사동일체 원칙을 개선하여야 인사권자와 상급 검사를 의식하여 공소권을 행사하는 것을 막을 수 있다. 승진과 좋은 보직을 열망하는 그런 분위기가 검찰의 중립성과 민주화를 가로막기 때문이다.

Ⅲ. 검찰의 정치적 중립을 위한 스스로의 각성

검찰의 문제는 검찰권을 수단화하여 국민의 재판권을 경시한 ‘정치적’ 검사에 있다. 엄정하고 공평하게 수행하여야 할 ‘그 직무’가 권력의 최고위층 및 그에 버금가는 위치에 있는 인사들이 연루된 정치적 권력형 사건에 대한 국민들의 체감지수는 긍정적인 것이 아님에도 불구하고, 국민보고 “왜 믿지 않느냐‘라고 한다면 그것은 자만이다. ‘검사윤리강령’이 말하는 바와 같이 검사는 “오로지 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 그 직무를 수행” 해야 한다. 국민이 검찰에 요구하는 요체가 바로 그것이다. 그렇지 못할 경우 국법질서의 확립, 국민의 인권 보호 그리고 정의의 실현은 ‘혼자만의 외침’ 내지 ‘내부자의 관점’(an insider perspectives)에 그친다.

사법의 속성인 정치적 중립성은 결정의 ‘합리성과 논리적 설득력’을 그 내용으로 한다. 반면 C. Schmitt에 따를 때의 ‘정치적인 것’의 특성은 ‘네편이냐 내편이냐’라는 동지와 적의 관계를 속성으로 한다. 그러므로 사법의 본질인 합리성과 논리적 설득력을 가장 잘 구현하는 것이 헌법 제103조가 정한 ‘양심에 따른 독립한 심판’이고 이 점을 검찰권도 가져야 검찰의 중립은 실현된다.

검찰의 독립과 민주화 의지를 표출한 여러 차례의 움직임이 있었지만 제 자리 걸음을 하는 가장 큰 원인은, 그 위에 검찰총장이 ‘제몫’을 다 해주지 못했기 때문이다. 그러한 상황에서의 검사동일체 원칙은 공소권행사의 균일성이라는 본래의 의미보다는 정치세력 개입에의 직통로가 될 가능성이 오히려 크다.

검찰총장 등 수뇌부는 정치권으로부터의 총애(寵愛)에 괘념치 않고, 그 직무를 행함에 있어서 ‘자리를 걸고’ 검찰 제도를 지키기 위한 자세를 가져야 한다. 대통령으로부터도 독립할 수 있을 정도로 중립적인 검찰권을 행사할 수 있는 제도를 검찰총장이 그 진퇴를 걸고 대통령으로부터 그 결단을 끌어 낼 수 있는 검찰 지도부의 용기와 빈 마음이 관건이다.